《背景与分析第226期》评拆迁政策的生成机制

作者:曹志 发表时间:2010-1-6 14:30:13

房屋拆迁行为的直接对象是房屋,但是该行为的前提是收回土地或征用土地,理由是城市建设发展的需要(即公共利益)。城市建设发展必须遵守编制的城市规划。规划行政,将土地规划管理与建设规划管理纳入一体,国有土地收回制度或农村集体土地征用制度、规划编制制度、土地使用权出让许可制、规划许可制、成为房屋拆迁行为的前置程序。因为动机和利益的关系,政府在房屋拆迁过程中与房地产开发商具有一致的趋向:即开发土地;又因为房地产开发公司与政府历史上隶属关系的渊源,两者各自体现的公共利益与商业利益之间的关系复杂不清,后者吞噬前者之实例比比皆是。上述制度中仅有政府与开发商两主体的合作,正是这样才有了政府设有拆迁办、拆迁裁决和强制拆迁的制度;开发商从政府行政权力和资源垄断权获得土地开发使用权,正是在这个基础上房屋拆迁才具备了所谓的即使被拆迁户也未曾质疑的“正当性”。而上述制度的程序运作中始终缺乏开发土地所影响到的利益关系人如被拆迁户们的利益保护设计程序,似乎政府自然就代表了她们;土地开发利益的分配席上没有她们的位置。

房屋拆迁,被置于一个“计划”的制度框架内:城市规划权运行机制、国有土地收回制、农地征用制、土地划拨制、土地出让制(尤其是协议出让方式)和规划审批制。该“计划”制度运转的动力或“正当性”是“政府行为必然并总是等于公共利益”的意识形态神话。它夸大政府“事必躬亲”的计划能力,遮盖了作为政府代理人的部门或个人有害于公益的私利动机,从而贬抑公民对自己利益的判断能力和消除公民在政制结构和公权运作程序中的位置。建立在土地划拨制基础上的城市规划权运行机制,是政府经营建设城市和房地产开发进行住宅建设而推动的。它解决了收回国有土地和征用农用土地行政行为的合法性,成为出让土地和规划许可的依据。城市规划权的运用效果,是对公民的财产权作出了一种重新调整;在这过程中,政府的目的取代了公民个人的目的。政府的目的是否能真正促进提升公民的目的,乃在于政府目的确立和实现过程是否受到公正之公共体制的约制。公民个人的本性:即在自己享有使用权的土地上安家置业的需要,能否成为公民爱护土地爱惜房屋的基点,乃在于这种需要是否得到公正的引导和保护;而它的实现全在于公民在公共权力安排和结构中能否有相应的位置,来参与政制结构的运作和公权的行使程序,决定实现本性——权利——德性(好品质)过程之制度的制定。

房屋拆迁的根本原因并不是国家土地所有权的存在,而是行政划拨土地权和该土地行政垄断权衍生出的收回权、征用权、规划权、出让权和土地开发许可权制度。行政划拨土地权是社会主义改造中及以后获得的一种“计划权”表现形式。这种“计划权”的性质和效力是首次表述社会主义改造任务的“五四宪法”所建立的权力架构决定的。社会主义改造是政府为实现其认定的目的而运用有组织的权力支配财产的使用、分配的过程和模式。它不一定有考虑、尊重和保护公民个人财产权的规则。房屋拆迁的背后就隐藏着政府权力对这种公权力运用模式的依赖。土地权利仅仅是实现政治目标和国家任务的工具,随政治目标和国家任务的改变而改变。可谓是“普天之下,莫非王土,率土之滨,莫非王臣” 。因此,城市土地私有转为国有,农村土地私有转为集体所有;征用的对象由私有土地改为集体所有的土地;单一划拨土地使用权变为与出让土地使用权并存。这两种使用权又因“公共利益”而随时收回或征用。在这个过程中,行政划拨土地权是各种行政权的核心:建国初,行政划拨权建立在建设征用权基础之上;城市土地国有化后,国家土地所有权成了行政划拨土地权的“正当性”基石,免去了征用手续;农村合作化运动后,行政划拨权仍仅以征用为手段,只不过征用土地性质的流转线由过去的农民私有地——国有地——划拨地,改为农村集体所有地——国有地——划拨地。城市建设运动又兴起后,行政划拨权和行政征用权开始为城市规划权服务。上述制度背后国家公权力的安排和运作中公民位置的丧失,致使公权力运作受各种有利掌握权力者的因素的影响,分配公民土地使用权等财产权的权力为公共领域内强势地位者所分享,公民的财产权自然成为以权力为核心的依附者们所实现目的的工具。在房屋拆迁中,公民的土地使用权成为商业营利的资源、地方政府财政收入的源头、权力部门或职员利益的摇钱树和政府官员政绩证明的铺路石,所以,房屋拆迁浪潮此起彼伏;所以,拆迁过程中伤人毁屋、停水停电之招数屡用不爽;所以,对被拆迁人而言,行政复议、司法诉讼全无功效;所以,维权方式只剩下上访与自焚。

划拨土地使用权、出让土地使用权和农村集体土地所有权,在“公共利益”名义下使用的划拨权、收回权和征用权面前,因缺乏公共参与的程序规则,而无法与行政公权力平等对话,实现共治;本性上的需要就不能借助共治的力量和平地提升为“权利”。“权利”,若仅仅是在党—政权力的塑造或默认下诞生,而没有作为公民的个人在政制结构中地位的支撑和公民自身在政治过程中行为的申张,就始终无法独立、成熟而有力量,去抵抗强力的侵犯。“权利”应当是一种自立的保护正当利益和自主和平反抗强权侵犯的力量。

小岗村村民冒坐牢风险而量地分田创造了土地所有权与经营权分离的制度;这种事后为宪法所承认的联产承包责任制,提高了农民自身的生活水平推动了中国经济的发展。深圳景洲大厦业主委员会自主招标选聘物业管理公司,以合同确定双方权利义务;这种后来影响了《物业管理条例》相关条款内容的财产权人意思自治制度,使以基地使用权和房屋所有权为基础的业主自治迈出了坚实的一步。

“权利”使人探寻其在政治共同体存在的意义:如选举权、被选举权和言论自由权;“权利”能让人彰显人的高贵和目的:如人身自由权和人格尊严权。上述个别的、具体的权利之所以具有自立自主的力量和引导人形成公正品质的作用,乃是因为它们以公民自主参与共同统治的“权利”为源头:这证明“权利”不应仅仅是谋取经济利益的工具,还当是引导自我认识正义申张正义的“德性”。

这样的“权利”本性中就隐含了“民主”的基因和潜能。我们所理论的“民主”乃是“公民自主”之意,绝非“人民当家作主”的政治口号。“公民自主”不仅意味着公民在“生于斯,养于斯”的公共生活体的政制架构中拥有自己的位置,而且不虚位以待,能够平等地参与统治与被统治,各以其德性据相应之位而共同统治。在平等的轮番为治和混合的程序共治中,公民们成家立业养儿扶老的本性愿望,才能够借助这过程让“立法者”成为公民代言人,在立法空间内通过言语对话将本性上升为“权利”。因为公民们平等地轮换着参与统治和服从统治,公民们在各种领域分享着公共权力,这种“权利”生发出平等的品格和和平防卫的力量。只有这种“权利”而不是单纯的私权,才能成为法治和宪政立基之磐石。这种“权利”就是阿伦特所言的“公民行为”。阿伦特认为:“公民是一种行为,一种实践,个人只有在自由、民主的体制中方能真正行使公民职能,从事公民行为。”在这个意义上的土地使用权和房屋所有权才是中国宪政的突破口。

“公民自主”亦非利益角斗式的民主。敢于承担责任和友爱互助这种公民德性在“公民自主”与民主的“利益模式”的区别中更凸现其重要性。仅因利益参与民主者必会因利益而毁灭民主。这是逻辑之必然。“利益模式”民主实质导致多数人利益压制少数人利益的结果。仅因利益为基础建立的民主,亦必因利益而由“群众暴政”走向“僭主专制”。德国纳粹党的兴起和掌权就是铁证。公民的品格和从这样公民中产生的公民自治团体——“立法者”是防止民主堕落成利益交易市场的屏障。因此,我们认为,若没有保障公民品格独立生长的制度空间,若没有保护公民自治权力参与公共生活的政制安排,如听证会之类的公共参与程序将沦于形式,仍为强权者所掌控。

本文论述所隐含的结论之一:房屋拆迁前,利益相关者应根据“土地使用权”、“房屋所有权”或“相邻权”等权利,借助共治的混合程序制度,参与规划、土地收回或土地征用等行政决策的过程。它本身就是一种利益争斗模式的民主。由此两个取向相反的问题产生:利益相关者势强之场合,行政权斟酌之未来公益若客观上正当必需,它能否形成又如何形成?利益相关者势弱之场合,相关者生活中利益若正当并应受保护,它能否自主又如何防卫?前一问题:行政权若因民主机构明确授权,并存在向立法机构负责及追责的机制,那么,行政权就具有强制行动的基础。关键是民主基础和程序机制是否足以让行政权行使者承担起责任?这是中国政制机制软肋之一;后一问题:利益相关者的利益要获得自主和和平防卫的力量,就需要公共参与行政决策的程序制度空间,即共同统治的共和模式。但公共参与的能力不是利益相关就必然具备的。它需要组织、协调和善于妥协的能力,需要勇敢、热情、乐于付出、敢于承担责任和勇于追求公正的德性。房屋拆迁和城市规划所牵涉到的众多利益相关者能否团结合作组成自治组织来维护共同的利益,就更需要上述能力和德性。这对中国的村民、村委会和业主、业主委员会是个巨大的挑战。胜过这个挑战,是“人民共和国”提升为“公民共和国”的不二法门。